martedì 29 giugno 2010

Il periodo di prova misurato in "giorni di effettivo servizio"

Cari Amici,
oggi mi avventuro nel mondo del diritto del lavoro.
La Società Alfa assume Tizio quale proprio dipendente (nella specie: programmatore informatico).
Il contratto prevede un periodo di prova di giorni 130 di effettivo servizio (armonico con il CCNL di riferimento).
Insoddisfatta della resa di Tizio, Alfa comunica dichiarazione di licenziamento in periodo di prova.
Tizio eccepisce, calendario alla mano, che il periodo di prova è oramai trascorso, sicché, come da CCNL la società deve motivare il licenziamento (cosa che non ha fatto) e deve pure corrispondere il dovuto preavviso.
Alfa evidenzia che Tizio lavorava 5 giorni alla settimana e che, poiché il periodo di prova prevedeva di conteggiarla in giorni di "servizio effettivo", il periodo di prova non era ancora scaduto al momento del licenziamento.
Tizio, dal canto suo, ritiene che anche il sabato e la domenica debbano essere conteggiati.


Ebbene, Cassazione insegna che mentre nel periodo di prova di cd. "servizio effettivo" non vanno conteggiate le ferie e la malattia, vanno in esso conteggiati i riposi settimanali in quanto "connaturati all'attività lavorativa".
Pronuncia tutto sommato comprensibile, il riposo ogni sette giorni è tutela assoluta e giusta della fatica del lavoratore e, se vogliamo parte stessa del lavoro del dipendente.

Ma nel mio caso?
Che dire del sabato?
Personalmente ritengo che, anche volendo conteggiare la domenica, i sabati non possano essere conteggiati nel cd. "servizio effettivo", in quanto agli stessi non è riconosciuta la funzione di "fisiologico riposto" ricompreso nell'attività lavorativa.
(pensate che, tolte le ferie e la malattia, Alfa è ancora fuori, tolti anche i sabati, torna in ballo di 2 soli giorni!).

Che dite? Pare logico?

D.

conversione di concordato preventivo in fallimento: calcolo interessi

Cari, Vi riporto di seguito l'esito di una ricerchetta che ho fatto questa mattina, nella speranza che possa agevolarVi laddove Vi doveste trovare nel medesimo dubbio.
L'incertezza era la seguente: revoca del decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo e contestuale dichiarazione di fallimento della società Alfa. Nell'insinuazione al passivo predisposta nell'interesse della creditrice Beta, gli interessi maturano dalle singole scadenze sino alla data di apertura del concordato preventivo ovvero, in quanto revocato, maturano sino alla data di apertura del fallimento?
La risposta è la seguente: la sospensione degli interessi sui crediti chirografari dalla data di presentazione della proposta di concordato preventivo ha luogo anche nei casi di in cui il concordato preventivo venga convertito in fallimento poichè, in base al principio dell'unitarietà dei procedimenti concorsuali consecutivi, gli effetti del primo procedimento continuano a prodursi nel secondo. Tale regola vale, però, solo laddove la revoca del concordato non avvenga per inammissibilità della domanda di concordato perchè, in questo caso, non si verifica una consecuzione di procedure.
E' sempre bello imparare una nuova regola.
Buona giornata e buon lavoro.
Diego

giovedì 24 giugno 2010

interessi in procedura concorsuale

Carissimi,
una questioncina tecnica apparentemente facile ma che mi lascia un dubbioso dubbio...
La società Alfa ottiene decreto ingiuntivo per crediti derivanti da fornitura di merci nei confronti di Beta. Il decreto ingiuntivo, oltre alla somma in sorte capitale, intima a Beta di pagare gli interessi moratori, calcolati ex art. 5 D.Lgs. 231/02, maturati dalle singole scadenze delle fatture sino al saldo effettivo. Al decreto ingiuntivo viene poi apposta la formula esecutiva. Successivamente, Beta fallisce. Alfa si insinua ovviamente al passivo fallimentare. Come sapete, però, sebbene molti curatori negligentemente non se ne accorgano, l'art. 1 del D.Lgs. 231/02 eslcude espressamente l'applicazione degli interessi moratori per transazioni commerciali alle procedure concorsuali. E' quindi corretto applicare il più basso tasso legale. Dubbio è il seguente: il tasso legale decorre dalle singole scadenze sino al saldo effettivo, ovvero decorre dall'emissione del decreto ingiuntivo, oppure ancora dal momento in cui il decreto è divenuto titolo esecutivo con l'apposizione della formula esecutiva e, sino a queste date, invece, si applica correttamente il tasso più elevato ex D.Lgs. 231/02??
Infinite grazie.
diego

mercoledì 16 giugno 2010

notificazione della cessione del credito a debitore ceduto

Carissimi,
l'art. 145 cpc prevede la possibilità di notificare anche alla persona fisica che rappresenta l'ente qualora nell'atto da notificare sia indicata la qualifica della persona e la sua residenza.
Poniamo che la società debitrice Alfa S.r.l. non sia più reperibile presso la sua sede legale mentre l'Amministratore Unico di Alfa S.r.l. sia reperibile presso residenza conosciuta. Poniamo che sia intervenuta una cessione del credito ed il cedente abbia interesse a notificare tale cessione alla debitrice ceduta Alfa S.r.l., a norma dell'art. 1264, comma primo, c.c.
Ai fini dello spiegamento degli effetti della cessione nei confronti del debitore ceduto, ritenete possibile applicare l'art. 145 cpc e notificare, quindi, alla sede dell'amministratore unico di Alfa?
L'art. 145 cpc parla invero di atti. La comunicazione dell'intervenuta cessione di un credito può essere ricompresa in tale fattispecie?
grazie!
diego.

mercoledì 9 giugno 2010

Morte del conduttore nel contratto di locazione ad uso abitativo

Carissimi,

mi trovo di fronte alla situazione nella quale il conduttore di un immobile concesso in locazione ad uso abitativo è defunto.

Lascia 3 figlie, nessuna delle due conviventi.

Ora, sappiamo che l'art. 6 della legge sulle locazioni asserisce che vi è successione nel contratto solo se vi sono eredi conviventi (o la convivente more uxorio).

La giurisprudenza ritiene che questo articolo disciplini ex novo la materia della morte del conduttore, sicchè non si applicherebbe il 1614 c.c., implicitamente abrogato.

Mi chiedo allora, che debbono fare gli eredi.
Semplicemente liberare l'immobile per intervenuta estinzione del contratto?
E, se sì, che fine fa il deposito cauzionale di 3 mensilità che era stato pattuito e corrisposto?

La questione, amici, riveste carattere personale.

Attendo lumi.

D.

recupero canoni di locazione

Cari, vorrei solo una conferma circa le possibili opzioni da intentare per un recupero crediti derivante da canoni di locazione.

1. ricorso per decreto ingiuntivo:
- i canoni devono essere ex art. 633 cpc liquidi, certi ed esigibili.

2. intimazione di licenza e di sfratto per finita locazione ex art. 657 cpc con contestuale richiesta di ingiunzione per i canoni scaduti:
- per ammettersi lo sfratto per finita locazione si presuppone che, se la locazione è a tempo determinato, sia stata data tempestiva disdetta (art. 1597 c.c.).

3. Azione ordinaria: ai sensi dell’art. 447bis cpc la citazione si promuove, ex art. 414 cpc nella forma del ricorso.
- ne deriva che l’opposizione al decreto ingiuntivo sarà promossa dall’opponente con ricorso in opposizione a decreto ingiuntivo ex art. 414 cpc mentre il convenuto opposto si costituirà con memoria ex art. 416 cpc.

tra l'ipotesi 1. e la 2., considerando che l'obbiettivo principe non è tanto liberare il locale quanto incamerare il credito e dare impulso all'azione esecutiva, qual è secondo Voi la strada PIU' VELOCE per conseguire il risultato?
Da ricordare che il decreto ingiuntivo sarebbe verosimilmente emesso con provvisoria esecutività, visto che il debitore ha espressamente riconosciuto per iscritto il debito.
Grazie.
diego

mercoledì 14 aprile 2010

PERCHE' ASSOCIARSI

Cari Tutti,
sapete che io sono sempre stato una fucina di idee. Molte le abozzo e poi svaniscono nel nulla. Altre, sebbene la minoranza, ottengono un seguito concreto. Statisticamente, direi che il 90% dei progetti che raggiungono l'obiettivo lo conseguono grazie alla reazione positiva dei miei interlocutori. Ad ogni stimolo deve seguire una reazione. Senza reazione, lo stimolo è fine a se stesso e, quindi, perfettamente inutile. Così, ad esempio, l'idea di "De Iure Contendendo" sarebbe stata una frase nel vento se qualcuno, con fiducia e dedizione, non si fosse applicato nella realizzazione del blog. Innumerevoli esempi analoghi potrebbero essere richiamati ma rischierei di finire fuori tema. Ciò che peraltro osservo, nella mia posizione - anche un po' supponente, lo ammetto - di "ventilatore di idee", è che gli interlocutori cui mi rivolgo sono spesso timidi nell'offrire una reazione. Tale atteggiamento è invero ascrivibile ad uno stile di vita, né può ritenersi passibile di ammonizioni; c'è chi riflette e tace, ritenendo che tanto qualcun altro lancerà la prima pietra; c'è invece chi, come il sottoscritto, parla apertis verbis, consapevole che dietro ogni parola e dietro ogni azione è sempre in agguato l'errore. D'altro canto, qualcuno disse che solo sbagliando s'impara.
Ciò premesso, spero di avervi fornito la mia interpretazione all'articolo che leggerete qui di seguito. Grazie per il tempo che mi avete dedicato e.... grazie a chi reagisce e reagirà!


"AVVOCATI, PERCHE' ASSOCIARSI?
di D. Rusconi
***
Dalla penna d'oca al computer, dal volume di giurisprudenza ad internet.....
Vorrei iniziare questo articolo chiedendo subito scusa per il taglio semiserio che darò all'argomento; spero che la leggerezza della forma non distolga i lettori dalla riflessione che vi è sottesa.
E dunque, il mondo della tecnologia è entrato, a volte a viva forza, nella realtà forense di tutti i giorni, anche se non ancora in quella di tutti i colleghi. Di pari passo e conseguentemente, si è moltiplicata esponenzialmente la velocità delle comunicazioni, dell'informazione e nello specifico, dell'informazione giuridica.
Dirò di più, attualmente noi avvocati siamo assediati dalla mole di informazioni e notizie che quotidianamente si riversa nei nostri studi attraverso fax, posta, internet. E' indubbiamente un bene che venti anni di giurisprudenza commentata stiano tutti all'interno di un cd-rom, ma volete mettere la bella figura che faceva, in alto fra gli scaffali, una innumerevole serie di tomi di 3 kg. cadauno, che raccoglieva un bel po' di sana polvere di studio legale, metafora della immutabilità dello Jus?
E che dire della velocità con la quale il beneamato Legislatore si inventa una riforma ed un testo unico per anno? E' una vera competizione estrema per quello sventurato che cerca di tenersi aggiornato, non dico in ogni settore del diritto, ma mettiamo nel solo diritto tributario, o nel bistrattato civile.
Così, date le premesse, la società si attende ora e giustamente, che alla velocità dell'input di informazioni (mi si perdoni il paragone informatico) segua altrettanta solerzia nell'output, ossia nella risposta fornita dal legale alle innumerevoli questioni postegli.
Errore. Si, perchè pur di fronte a tanti sconvolgimenti e rivoluzioni pseudo-copernicane il baricentro immobile della realtà forense resta lui: l'avvocato tuttologo.
L'avvocato tuttologo: splendori e declino.
A chi mi chieda una definizione di codesta specie dirò che si tratta della più antica e tuttora diffusa razza di avvocati, almeno nel Nostro Mezzogiorno. Coraggioso, molto spesso preparato, l'avvocato tuttologo è un individualista per natura. Ha molta fiducia nelle proprie capacità professionali e nessuna, o quasi, in quelle altrui.
Per conseguenza, qualsiasi questione deve essere gestita e seguita da lui personalmente, che studierà la pratica coscienziosamente e fornirà il parere al cliente o agirà in giudizio, secondo il suo prudente apprezzamento. Questo tipo di avvocato segue indifferentemente pratiche penali e questioni matrimoniali, esecuzioni e locazioni e cause di lavoro. Restano escluse, forse, solo le intricate questioni tributarie e quelle di diritto amministrativo.
Tutto molto bello, ma c'è un MA. IL TEMPO.
Il lasso di tempo necessario per lo studio di una qualsiasi causa è aumentato di pari passo alla velocità di legiferazione del Parlamento. Oggi lo studio di ogni nuova pratica richiede almeno una settimana, se la questione giuridica dibattuta non è completamente sconosciuta. Né si può pensare di non aggiornarsi, pena la possibilità di commettere errori gravi e perdere occasioni importanti.
Non si pensi che il tempo che ho indicato sia modesto perchè, e i colleghi lo sanno, dedicare una intera settimana ad ogni nuova pratica non è cosa semplice. Ci sono infatti le attività di udienza, indefettibili, gli appuntamenti con i clienti, le incombenze piccole e grandi necessarie alla sopravvivenza di qualsiasi studio legale.
E così quella iniziale settimana è destinata ad allungarsi, inevitabilmente, fino a quando l'avvocato tuttologo non sarà sicuro di aver verificato tutti i termini della questione. Nel frattempo il cliente, fiducioso, attenderà anche se non comprende bene a cosa serve tutta quella “perdita di tempo”.
Non che questa sia l'unica difficoltà che incontra il nostro. Faccio un esempio. Qualche giorno fa mi è capitato di ascoltare una conversazione fra due colleghi dei quali uno si lamentava della impossibilità di seguire due udienze fissate lo stesso giorno dinanzi a due diverse sezioni distaccate di Tribunale. Facile, direte voi, si trova un sostituto o si invia l'onnipresente e bendisposto praticante che farà le veci del più titolato collega.
Certo. Ma quanta fatica e apprensione per le sorti della causa e, mi si consenta, a volte quanta approssimazione nella soluzione trovata.
Cosa è oggi un avvocato?
Dare una risposta a questa domanda non è semplice, anche perchè sono intervenuti mutamenti che incidono profondamente sul contenuto della nostra professione. Basti dire che alle forme di giurisdizione ordinaria si affiancano sempre più spesso le ipotesi di ADR (conciliazione, mediazione e arbitrato presso organi istituzionali, vedi Camere di Commercio) che richiedono, oltre alla normale conoscenza della pratica anche doti ulteriori e alte capacità di relazionarsi col prossimo.
Non solo, perchè alla tendenziale polverizzazione delle pratiche, sparse omogeneamente fra tutti i ceti sociali, fa sempre più spesso seguito una concentrazione di questioni che riguardano, se pur sotto diversi profili, uno stesso soggetto cliente, spesso azienda. E' vero infatti che le neonate imprese del nostro sud si trovano ad avere bisogno di consulenza qualificata e diversificata nei più disparati settori della conoscenza giuridica e non solo di questa.
Come attingere ai finanziamenti statali ed europei? Come risolvere quelle crisi di liquidità che prima o poi si trova di fronte qualsiasi impresa, senza che ciò si tramuti in evento patologico? Come gestire convenientemente e tuttavia in maniera legale i rapporti con i collaboratori, dipendenti, fornitori, banche?
La stessa cosa accade per i colleghi “matrimonialisti”, che hanno tutta la mia ammirazione, che si trovano a gestire situazioni molto spesso altamente conflittuali e che richiedono l'intervento, in collaborazione sincronica, dei centri di mediazione familiare per fornire un aiuto anche psicologico ai soggetti in crisi.
Idem per i tributaristi, i penalisti e gli amministrativisti anche se, devo dire, la linea di confine tra queste due ultime categorie e quella dei civilisti è già marcata.
Ed allora cosa fare, se agli avvocati oggi la società sempre più spesso chiede conoscenze specifiche, capacità relazionali elevate, possibilità di collaborare con professionisti di altri settori per fornire un servizio “qualificato”?
Davide e Golia, ovvero, Gulliver e i lillipuziani: gli avvocati italiani alle prese con i loro colleghi d'oltreoceano.
Per avere un'idea di quale sia la tendenza in atto basta guardarsi un po' attorno. L'intramontabile esempio è il modello statunitense, con studi con centinaia di avvocati e letteralmente milioni di $ di fatturato annuo. Tuttavia non è necessario spostarsi oltreoceano per rendersi conto che il cambiamento è più vicino di quanto pensassimo.
La vecchia Europa, tradizionalmente patria del diritto di civil law, accoglie con sguardo benevolo l'incursione dei colleghi americani, che aprono filiali ( sic!) dei propri studi in Olanda, Germania, Francia e si, anche in Italia.
Recentemente ho assistito ad un convegno ove si è dibattuto proprio dell'associazionismo. Di fronte ad una buona rappresentanta del ceto forense locale si sono alternati gli oratori, tra i quali un conterraneo collega che si è trasferito all'estero e tuttora lavora per la sede europea di un grande studio legale americano, che conta nel mondo migliaia tra soci, associati e dipendenti.
All'uditorio smarrito nei grandi numeri il collega, per la verità un po' imbarazzato, ha confessato che lui in Tribunale, nella città ove lavora, non c'è mai andato, semplicemente perchè è un'altra sezione dello studio legale ad occuparsi del contenzioso e delle cause.
Vi lascio immaginare il seguito.
Ebbene, cosa concretamente possiamo fare noi?
La risposta è semplice. Almeno a parole. ORGANIZZARSI
Una bestia sconosciuta: l'associazionismo.
Non vi sono modelli da importare tou-court, proprio perchè l'esperienza forense italiana, come quella di ciascuna nazione, dipende dai modelli storici e culturali che si sono affermati in quest'ultima, dal livello di evoluzione della società ecc..
Tuttavia, è possibilile segnalare alcuni elementi essenziali:
La prima incombenza sarà quella di cercare dei colleghi con i quali dividere responsabilità e incarichi. E' auspicabile che nella nuova organizzazione vi siano professionalità diverse che coprano ogni ramo del diritto es.: l'avvocato giuslavorista, l'amministrativista, chi si occupa del civile, del commerciale, del penale ecc..
Non riterrei necessario contattare solo coloro i quali si conosce da molto tempo e dei quali ci si fida ciecamente, posto che un'organizzazione di lavoro si fonda su regole ben precise, che possono prevedere anche sanzioni per la loro violazione. Ritengo indispensabile, invece, valutare preliminarmente le capacità ed i titoli dei soggetti con i quali si vorrebbe associarsi, per garantire ai clienti un adeguato livello di preparazione da parte di tutti i componenti dell'associazione;
Una delle prime mosse dovrà essere prevedere la forma che dovrà rivestire “l'associazione” e statuire le regole della stessa. Oggi è possibile avvalersi della normativa sulle associazioni professionali, ma chi voglia iniziare, secondo me, può semplicemente aprire uno studio associato. Quello che conta di più è stabilire una serie di regole, scritte, che disciplinino esattamente i compiti di ciascuno, le responsabilità e la partecipazione agli “utili”, prevedendo anche sanzioni economiche per la violazione dei doveri che comportino un danno per l'associazione.
Questo mi sembra un punto fondamentale. Solo attraverso la creazione ed il rispetto di regole condivise ciascuno dei partecipanti si sentirà garantito dalle stesse e sarà spinto a collaborare al meglio.
Bisognerà fare in modo che il cliente comprenda il valore aggiunto costitutito da molteplicità di professionalità aggregate. E per far ciò sarà necessario che l'avvocato per primo impari a delegare al collega di studio la risoluzione della questione sorta nel campo in quest'ultimo ha una preparazione specifica.
Considerazioni di breve, medio e lungo periodo.
Attualmente il dibattito sull'associazionismo è ancora agli albori in Italia. La diffidenza e la volontà di non condividere alcunchè sono i fattori predominanti, anche se nei discorsi sul tema di solito vengono mascherate da pretesti come le difficoltà tecniche, le esperienze di collaborazione fallite, il diverso apporto di clienti di ciascun professionista.
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Riconosco che chi sceglie di percorrere la strada dell'associazionismo, oggi, si trova a dover mettere in atto un modello di “convivenza e collaborazione professionale” a cui nessuna esperienza ci ha abituato. Vi potranno essere errori di valutazione, nella scelta delle regole e crisi di adattamento. Non mi nascondo, inoltre, che qualsiasi nuovo modello ha bisogno di un periodo di “rodaggio” durante il quale non è economicamente conveniente.
Tuttavia la realtà dell'Avvocatura Italiana è sotto gli occhi di tutti e così anche la tendenziale saturazione del mercato, la crescente difficoltà di farsi spazio, l'iperspecializzazione richiesta da molti settori del diritto.
Non credo che nei prossimi cinque o dieci anni si verificherà il pur temuto tracollo della professione. Ma ci sarà sempre meno spazio, minori occasioni, minori soluzioni. Potrei paragonare il momento che stiamo vivendo al passaggio storico cui ha fatto seguito la Rivoluzione Industriale. Ogni struttura, anche sociale, deve evolversi o cedere il posto ad altre che meglio interpretano i bisogni dei tempi.
E allora, concludendo, se i segni del malessere sono evidenti e se questa pur superficiale riflessione viene condivisa, la vera domanda cui bisogna rispondere è “perchè NON associarsi?”